詐騙還是斡旋受賄

 

　　從北京市海淀區(qū)商務局原干部羅奇案說起

 

　　特邀嘉賓

 

　　汪 蕾 北京市海淀區(qū)監(jiān)委委員、第八審查調(diào)查室主任

 

　　劉東輝 北京市海淀區(qū)紀委常委、案件審理室主任

 

　　郭抗抗 北京市海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部檢察官

 

　　段倩倩 北京市海淀區(qū)人民法院刑事審判庭審判員

 

　　編者按

 

　　這是一起黨員干部收受請托人財物、居間協(xié)調(diào)其他領導干部為請托人謀取不當利益最終被查處的案件。本案中，羅奇向請托人謊稱已經(jīng)將錢款給了受托領導干部，并對受托領導干部隱瞞了其收受請托人錢款的事實，其構成詐騙罪還是受賄罪？本起案件線索來源于行賄人網(wǎng)絡實名舉報，結合本案斡旋受賄的特點，如何有針對性地開展證據(jù)收集工作？羅奇發(fā)現(xiàn)斡旋之事不能辦成后將所收錢款退還，是否構成刑法上的“及時退還”？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

 

　　基本案情：

 

　　羅奇，男，1969年11月出生，中共黨員。北京市海淀區(qū)商務局流通發(fā)展科原主任科員。

 

　　北京某投資管理有限公司注冊地位于北京市海淀區(qū)某街道。2019年，該公司投資建設的某商廈4層和5層項目被認定為違法建設。羅奇與該街道辦事處主任周某因工作關系結識，為保住上述違法建設不被拆除，該公司總經(jīng)理劉某(另案處理)欲通過羅奇幫助協(xié)調(diào)周某予以關照。2019年7月16日，羅奇組織劉某、周某聚餐商議上述事宜，次日羅奇收取劉某現(xiàn)金50萬元人民幣(幣種下同)并答應幫助其斡旋請托周某。后羅奇多次與周某聯(lián)系，請求周某幫助不拆除該違法建設或者延緩拆除程序，但未告知周某其收取現(xiàn)金50萬元的事實。2019年10月至11月，因上述違法建設面臨被拆除騰退，羅奇分兩次將50萬元退還給劉某。

 

　　羅奇身為國家工作人員，利用本人職權形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，收受請托人財物，數(shù)額巨大。

 

　　查處過程：

 

　　【立案審查調(diào)查】2021年6月17日，海淀區(qū)紀委監(jiān)委對羅奇立案審查調(diào)查。2021年7月7日，經(jīng)北京市監(jiān)委批準，對羅奇采取留置措施。

 

　　【黨紀政務處分】2021年9月15日，經(jīng)海淀區(qū)紀委常委會議暨監(jiān)委委員會議討論決定，決定給予羅奇開除黨籍、政務開除處分。

 

　　【移送審查起訴】2021年9月23日，海淀區(qū)監(jiān)委將羅奇涉嫌受賄罪一案移送海淀區(qū)人民檢察院審查起訴。

 

　　【提起公訴】2021年11月5日，海淀區(qū)人民檢察院以羅奇涉嫌受賄罪向海淀區(qū)人民法院提起公訴。

 

　　【一審判決】2021年12月17日，海淀區(qū)人民法院以羅奇犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。

 

　　1.羅奇案的問題線索是如何發(fā)現(xiàn)的？針對本案斡旋受賄的特點，如何有針對性地開展審查調(diào)查工作？

 

　　汪蕾：這起案件線索來源是劉某實名舉報，并在網(wǎng)絡媒體公開發(fā)表舉報文章。在以往賄賂類案件查處實踐中，斡旋受賄并不常見，又因賄賂犯罪本身證據(jù)較少，加之本案因公開舉報致受賄方有所防備，我們迅速研判、同時加大外圍取證和談話核實力度，通過證供互動、以證促供，固定關鍵證據(jù)，破解核心問題。重點審查調(diào)查內(nèi)容如下：

 

　　第一，查明羅奇接受請托并收受了劉某財物。賄賂類犯罪的本質(zhì)是權錢交易，我們首先圍繞“賄賂”做好取證工作，不僅要收集“收錢”的證據(jù)，還要收集“還錢”的證據(jù)，以及給收錢的細節(jié)、用途去向、主觀意圖等，為精準厘清斡旋受賄罪、詐騙罪或行受賄共犯奠定前提證據(jù)基礎。

 

　　第二，確證羅奇基于國家工作人員身份實施斡旋行為。斡旋受賄要求行為人利用其職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務行為進行斡旋。羅奇到案后曾極力撇清與周某的工作關聯(lián)，我們通過前后延伸核查二人工作履歷、職責內(nèi)容、人際交往等，確認二人非親友、系因同在海淀區(qū)相關職能部門任職且有一定公務關聯(lián)，羅奇多次向劉某承諾并實際向周某提出請托事項，明確而具體，系基于其自身國家工作人員身份立場實施了斡旋行為。

 

　　第三，查實羅奇為劉某謀取的是“不正當”利益。成立斡旋受賄要求為請托人謀取“不正當”利益，羅奇曾辯解其認為請托事項涉及的建筑不是違法建設。根據(jù)主客觀相一致原則，我們不僅要證實請托事項本身不正當，還要證實羅奇對此有認知。為此就要徹查涉案建筑從權屬、興建、運營、違法性質(zhì)認定及現(xiàn)狀的來龍去脈，核實羅奇的參與過程與程度，從根源上理順夯實證據(jù)。

 

　　第四，證明羅奇收受的賄賂是其斡旋行為的對價。羅奇曾辯解其收取的是勞務費，欲通過請律師提起訴訟等合法途徑解決劉某公司問題。我們深入取證，其所謂合法途徑并無任何實質(zhì)性行動等客觀證據(jù)印證，并結合劉某公司自身聘有法律顧問且給付財物目的清晰明確、羅奇屢次向周某轉達請托事項等多方證據(jù)，足以認定其所收受的財物是其斡旋行為的對價。盡管請托事項最終并未達成，不影響該罪本身成立。

 

　　2.本案中，羅奇將50萬元退還給行賄人，是否屬于“及時退還”？

 

　　劉東輝：2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。”部分行為人利用這一規(guī)定，將退贓行為辯解為及時退還，以此達到逃避追責的目的。因此，有必要對收受財物后“及時退還”進行準確界定。

 

　　對于何謂“及時”，當前主要有三種觀點：第一種觀點認為應當借鑒1988年《國家行政機關及其工作人員在國內(nèi)公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》，以一個月為限；第二種觀點認為只要行為人在自己或相關人被查處前主動退還的，一律應當認定為及時退還；第三種觀點則認為“及時”與時間間隔長短沒有必然聯(lián)系，應當結合證據(jù)材料綜合判斷行為人主觀上是否具有受賄故意。我們同意第三種觀點，對于是否構成受賄罪，應當堅持主客觀相一致的原則進行判斷。有些行為人保留所收財物時間較長，但存在真實、合理的阻卻事由，并在阻卻事由消除后立即歸還收受財物的，應當認定為及時退還。有些行為人在接受財物時存在受賄故意，但因主客觀情況發(fā)生變化，在案發(fā)前退還或上交所收財物，即使經(jīng)過的時間較短，也應當認定為受賄罪，退還行為應視為犯罪后“退贓”。

 

　　從第三種觀點可以得出，認定“及時退還”應當具備三個條件。第一，主觀上不存在受賄故意。第二，從收受財物到退還財物這段時間內(nèi)，客觀上存在合理的阻卻事由使之未能退還。第三，存在實際的退還行為。本案中，羅奇在收受現(xiàn)金前，已經(jīng)承諾為劉某謀取利益，并付諸行動。后羅奇前往劉某辦公室取走50萬元現(xiàn)金，由自己控制，收受錢款后繼續(xù)協(xié)調(diào)推進請托之事，直至發(fā)現(xiàn)無法辦成此事才向劉某退還錢款。羅奇的客觀行為表明其具有明確的受賄故意，在收受財物到退款期間無合理的阻卻事由，發(fā)現(xiàn)事情無法辦成才退款的情節(jié)不影響受賄罪的認定。

 

　　3.根據(jù)本案事實，羅奇收受50萬元居間協(xié)調(diào)事項的行為構成受賄還是詐騙抑或是不構成犯罪？

 

　　郭抗抗：綜合本案的證據(jù)材料，羅奇收受50萬元幫助協(xié)調(diào)事項的行為，構成刑法第三百八十八條的(斡旋)受賄罪，而非詐騙罪或不構成犯罪。

 

　　刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。這在刑法理論上稱為斡旋受賄。根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中關于“利用職權或地位形成的便利條件”的認定意見，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級單位沒有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。

 

　　本案中，首先，羅奇具有國家工作人員身份，符合該罪主體要件。其次，羅奇具有利用本人職權形成的便利條件，收受請托人的財物，通過其他國家工作人員的職務行為，為其謀取不正當利益的行為。羅奇系區(qū)政府所屬職能局工作人員，周某系區(qū)政府下屬街道辦事處工作人員，且二人存在工作聯(lián)系，羅奇利用了本人職權形成的便利條件，多次向有處理違法建設職權的周某提出上述具體請托事項，是斡旋行為。再次，羅奇雖向劉某謊稱已經(jīng)將錢款給了周某，并對周某隱瞞其收受50萬元的事實，但斡旋受賄不要求行為人已經(jīng)為請托人謀取了不正當利益，其他國家工作人員是否允諾、答應行為人的請求，以及是否為請托人謀取了不正當利益，均不影響斡旋受賄罪的成立。斡旋受賄中的賄賂款，是斡旋行為的對價，而不是其他國家工作人員行為的對價。

 

　　羅奇雖然有謊稱將錢給周某的行為，但卻不構成詐騙罪。根據(jù)在案證據(jù)，對于劉某來說，錢款給誰并不是其追求的目的，其目的是保住違法建筑不被拆除，而羅奇的行為也不同于其他詐騙犯罪，其并非以非法占有為目的虛構為他人請托的事實，而是實施了為劉某請托周某的行為，故并非有虛構事實或隱瞞真相行為即構成詐騙罪。因此，檢察機關認定羅奇的行為構成受賄罪，而非詐騙罪或不構成犯罪。

 

　　4.對羅奇判處有期徒刑三年的刑罰有何考慮？庭審中，羅奇請求適用緩刑，為何不予支持？

 

　　段倩倩：關于貪污賄賂犯罪如何量刑的問題，刑法第三百八十六條和第三百八十三條進行了規(guī)定。根據(jù)2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，貪污或受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。對貪污罪、受賄罪判處三年以上十年以下有期徒刑的，應當并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。

 

　　本案中，羅奇收受請托人現(xiàn)金人民幣50萬元，數(shù)額巨大，其法定刑應為三年以上十年以下有期徒刑，并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。在審查起訴階段，公訴機關與羅奇簽署了《認罪認罰具結書》，達成了量刑協(xié)商，公訴機關據(jù)此提出的量刑建議為三年有期徒刑，并處罰金。

 

　　羅奇到案后能夠如實供述自己的罪行，系坦白，根據(jù)刑法第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。根據(jù)最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》的規(guī)定，如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下。羅奇事后將所收受的錢款退還給了請托人，屬于積極退贓，合議庭在量刑時也予以考慮。同時，羅奇在審查起訴階段簽署了《認罪認罰具結書》，合議庭經(jīng)過評議，綜合考慮了以上量刑情節(jié)，認為公訴機關的量刑建議是恰當?shù)摹?/div>